Le fondement du principe du secret de l'instruction dans le procès pénal est la protection de la réputation et de l'honneur du mis en cause. Ce principe est mis à mal par le droit de l'information, ou plus justement par l'usage fait de ce droit.
Le droit de l'information, dans le procès pénal, légitime la présence de l'opinion publique et sa revendication d'une justice transparente. Or, la justice ne peut-être le forum des émotions sociales, comme elle ne saurait être le bras armé de l'opinion publique. En outre, l'excès de transparence nuit au bon fonctionnement des institutions judiciaires, tout comme l'excès de silence, récemment légalisé.
La présence des médias dans le procès pénal ne peut être occultée dans un Etat démocratique, même s'il semble difficile de concilier les deux corps et les intérêts qui les animent. En effet, face à l'habitus judiciaire, le corps médiatique est dépourvu : ni lieu, ni construction empirique. C'est le monde du silence, de la réflexion contre le monde de la diffusion rapide de l'information et de l'absence de réflexion. Or, l'acte de juger demande le temps de la réflexion, la structuration de la pensée.

L'élaboration d'un cadre juridique du droit de l'information dans le respect du secret de l'instruction

L'élaboration d'un cadre juridique de l'activité médiatique s'impose pour garantir la présomption d'innocence, alors que le concept "d'innocence" est controversé par l'opinion publique pour les infractions politico-financières. A l'instar de l'inculpation, devenue mise en examen, la présomption d'innocence doit être redéfinie.
La protection effective de la "présomption de probité" des élus met en œuvre une procédure particulière de renforcement des responsabilités des magistrats et des médias, tendant à l'accroissement des responsabilités des acteurs désignés.
Cela conduit à rappeler la distinction entre la procédure inquisitoire et la procédure accusatoire tant sur le plan politique que sur le plan juridique.
En effet, sur le plan politique, la procédure inquisitoire incite les dirigeants d'un Etat centralisé à placer les intérêts de la société avant ceux des individus, en particulier si le régime est à tendance autoritaire. Cette procédure s'efforce d'empêcher qu'un respect excessif des droits individuels n'assure l'impunité à des malfaiteurs, qui ne mériteraient pas de bénéficier de toutes les garanties d'un citoyen, si l'on en croit l'humeur de l'opinion publique.
Sur le plan juridique, la procédure inquisitoire consacre la prééminence de techniciens. Par opposition aux caractères fondamentaux de la procédure accusatoire, la procédure inquisitoire se "révèle" par son caractère secret et ce, dans la quasi-totalité de son déroulement. Ainsi, la publicité prématurée risque-t-elle de troubler l'efficacité de la marche de la justice. Par la force des choses, le rôle du juge est beaucoup plus actif. Et l'on conçoit que cette indépendance des magistrats instructeurs, assurée par la procédure inquisitoire, soit mal perçue par les hommes politiques faisant l'objet de mise en examen, dans la mesure où la procédure inquisitoire concentre toute l'instruction préparatoire entre les mains du juge.

La seconde observation que nous retiendrons porte sur l'excès de transparence qui caractérise la procédure accusatoire et qui s'oppose ainsi au principe du secret de l'instruction introduit par la procédure inquisitoire. Il est manifeste que les démocraties doivent se méfier de la transparence, entendue comme une dictature de vérité dont parlait Robespierre, avec cette vérité terrible portée au-dessus de toutes les exigences de la pudeur, de la réserve, de la confiance et développant des relations de défiances, et aussi de délations. A un autre degré, cet absolu de vérité risque de fragiliser notre Etat de droit. En effet, notre Etat de droit peut être menacé par ce sentiment que la vérité se place au-dessus du secret de l'instruction et du secret professionnel, de la vie privée et que celui qui porte la transparence dans une société se situe au-dessus des lois. Nos démocraties modernes s'orientent vers la recherche de la vérité par un excès de transparence, ultime vertu des démocraties quand elles n'en auraient plus aucune autre.
M. Henri Leclerc propose d'envisager le secret comme seul rempart de la présomption d'innocence, et d'introduire la transparence dans la procédure. Son analyse ne peut faire que l'unanimité dans la mesure où c'est en protégeant aux mieux les droits de l'Homme que la justice pourra être rendue au nom du Peuple français et être légitimée. Madame le Professeur Marie-Laure RASSA, favorable au renforcement du secret de l'instruction, propose la création d'un délit spécifique de publication des pièces d'enquête ainsi que l'instauration d'interdictions professionnelles pour les magistrats et les avocats qui communiquent les dossiers. Les dispositions de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme excluent une telle mesure. Si le texte prévoit des restrictions à la liberté d'expression liées à un besoin impérieux, la Cour européenne des droits de l'Homme met en évidence que le secret de l'enquête et celui de l'information n'y figurent pas au regard de la liberté du public de "recevoir des informations". Ce qui conduit les journalistes, condamnés par les Tribunaux français pour différents délits de presse à se tourner vers cette instance supra-nationale, dans l'espoir de voir désormais s'affirmer un droit qui prend davantage ses racines dans les libertés publiques et beaucoup moins dans le respect de la procédure, de la présomption d'innocence ou de la préservation de la vie privée des personnes publiques.

L'élaboration d'un cadre juridique du droit de l'information dans le respect des droits de la défense

Posées aux lieu et place du principe énoncé, les exceptions prévues à l'article 11 du Code de procédure pénale rappellent que les droits de la défense prévalent sur le principe du secret de la procédure. En outre, et depuis la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993, la partie civile a les moyens d'intervenir activement dans la conduite de l'instruction en sollicitant des investigations et en relevant appel des décisions de refus que lui opposerait le juge d'instruction. Toutefois, cette participation de la partie civile à la procédure ne la fait pas entrer dans le champ d'application de l'article 11 du Code de procédure pénale car, à l'instar du mis en examen, son concours n'est pas objectif.
Pourtant cette possibilité pour les parties en présence de demander au juge d'instruction des actes font d'elles "des parties qui concourent à la procédure" tel que cela est prévu à l'article 11 du Code de procédure pénale et à ce titre devraient être soumises au secret de l'instruction. Désormais, il n'y aurait plus à s'interroger s'il faut ou non soumettre la ou les parties civiles et le mis en cause au secret de l'enquête et de l'instruction, puisque la nouvelle loi du 15 juin 2000 pose implicitement ce principe. Cette observation est également valable pour la presse. Certes, la preuve de la provenance de l'information est difficile à établir, d'autant que la loi du 4 janvier 1993 reconnaît à l'article 109 al 2 du Code de procédure pénale, le droit pour le journaliste entendu comme témoin sur des informations recueillies dans l'exercice de son activité de ne pas révéler l'origine de ses sources. Cette norme vient réduire à néant la seule façon concrète d'obtenir la communication de l'auteur de la révélation publiée.
Autre observation, c'est que sans vérité on se trouve dans un tableau social totalement abscons que pourrait illustrer la Parabole des Aveugles de Pieter Breughel. Cette allégorie qui pourrait également s'intituler "l'information mensongère et aveugle menant les hommes au désastre" peut symboliser la responsabilité des médias et des journalistes vis-à-vis de ceux qui leur font confiance pour y voir plus clair. Pourtant, la presse remplit une fonction cathartique comme la tragédie dans la Grèce antique. En relatant les faits divers et les crimes, elle libère par procuration des tendances agressives et antisociales que la vie en société oblige à refouler, et qui sont comme prises en charge par ceux dont on relate les exploits.
Droit de l'information, droit de collecter, d'échanger et droit de divulguer des informations et des idées, constituent ainsi les deux piliers de la liberté d'information, garante d'un certain idéal démocratique. En matière judiciaire, le droit à l'information découle directement de l'idée que la justice est rendue au nom du Peuple français. Cette pensée universelle nécessite que le Peuple soit informé des décisions prises en son nom, mais également que les juges s'informent de l'opinion de ceux au nom desquels ils rendront leur jugement. Interface entre l'opinion, la justice et le citoyen, la presse joue un rôle non négligeable dans le processus judiciaire.
La protection contre les abus de la presse est assurée sur le plan pénal par des sanctions spécifiques. Sont ainsi visés les commentaires tendancieux de nature à fausser le cours de la justice, le fait de jeter publiquement le discrédit sur un acte ou une décision juridictionnelle, le fait d'outrager, ou de diffamer un magistrat. Certes, la critique est salutaire, encore faut-il qu'elle ne soit pas inspirée par l'esprit de vindicte et le désir d'atteindre la justice dans son autorité ou son indépendance. La prudence dans l'expression est donc de mise, l'outrance étant impitoyablement réprimée. A l'évidence, la justice est bien protégée contre ce type d'abus. La jurisprudence européenne diffère sensiblement dans son appréciation. La Cour européenne des droits de l'Homme rappelle régulièrement depuis l'arrêt Handyside c/ Royaume-Uni du 7 décembre 1976 que la liberté d'expression s'étend aux informations ou aux idées « qui heurtent choquent ou inquiètent » et « qu'une certaine dose d'exagération, voire de provocation est admissible ». Si cette conception est imposée par le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture nécessaire à toute société démocratique, la Cour n'hésite pas à admettre que « la restriction du droit de critique est justifiée dès lors que le commentaire de la presse est susceptible de peser sur l'issue de la procédure et de faire courir le risque aux personnes impliquées de ne pas bénéficier d'un procès équitable ».
Incontestablement dans notre société, le procès devient une manière d'affirmer publiquement un refus de voir un comportement officiellement réprouvé. A travers ces actions en justice, c'est bien un contre-pouvoir qui est recherché, c'est-à-dire la réaffirmation symbolique de la suprématie du souverain sur ses sujets, l'actualisation de l'emprise du peuple sur ses représentants.
On redécouvre la nature profondément politique du droit d'accuser développée par Montesquieu. Au droit de critiquer le corps politique, garanti par les libertés publiques, au droit de désavouer ses dirigeants, voir de les sanctionner, s'ajoute désormais le droit de les accuser. Si Montesquieu concevait l'équilibre entre des pouvoirs en nombre limité et institué, les nouveaux pouvoirs qui apparaissent comme les médias, la technologie ou le marché ont pour caractéristique commune de désintégrer les pouvoirs institués.
Le trouble actuel ne vient pas d'une usurpation de pouvoir des juges, mais de leur volonté soudaine de conformer leur rôle réel à leur rôle annoncé et de prendre nos institutions au mot. Lorsque la justice occupe en fait la place qui lui était réservée en droit, on ne peut pas sérieusement la contester, et on ne peut pas davantage la justifier politiquement en raison de notre conception monopolistique de la souveraineté.
La place qu'acquièrent les juges dans le débat public donne une conception nouvelle de l'Etat conforme à notre démocratie, héritage jacobin. Si le syndicalisme a été l'électrochoc du corps judiciaire, le juge s'exprime désormais comme le porte-parole d'une profession sur les débats de notre société et les enjeux de sa fonction. Il devient actif dans la définition des contours d'une nouvelle démocratie à une époque où la République est soudée au Chef de l'Etat, où l'absence totale de contre-pouvoir est scellée par le fait majoritaire et le caractère embryonnaire du Conseil constitutionnel.